Unwirksamkeit der Sicherungsabrede / Gewährleistungseinbehalt und Aufrechnung

Das Oberlandesgericht Köln hatte mit Urteil vom 21.12.2010, Aktenzeichen: 27 U 157/10, den Fall zu entscheiden, dass im Rahmen von vorformulierten Vertragsbedingungen die Gewährleistungssicherheit so formuliert war, dass auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verzichtet werden musste.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Köln verstößt eine derartige Regelung gegen die §§ 307, 309 Nr. 3 BGB, denn die Einrede der Aufrechenbarkeit stellt eine Ausprägung der Subsidiarität des Grundsatzes dar, wonach der Bürge grundsätzlich erst in Anspruch genommen werden kann, wenn der Gläubiger sich nicht durch Inanspruchnahme des Gläubigers befriedigen kann. Dies führt insgesamt zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede, so auch OLG Jena in IBR 2010, 82.

Zu beachten ist jedoch, dass dies nur für den Fall der Gewährleistungsbürgschaft gilt, nicht jedoch für den Fall der Vertragserfüllungsbürgschaft.

Weitere Hinweise erteilt Raphael-S. Tyroller,
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.