Erfüllungsbürgschaft und nur teilweise Zahlung auf Abschlagsrechnung

Das Oberlandesgericht München hat mit Urteil vom 09.12.2010, Aktenzeichen: VII ZR 7/10, entschieden, dass eine Vereinbarung in einem Bauvertrag, in dessen Rahmen dem Werkunternehmer auferlegt wird, neben der Vertragserfüllungsbürgschaft weitere Sicherheiten zu leisten, unwirksam sein kann.

In dem entschiedenen Fall musste der Auftraggeber dem Auftragnehmer kostenlos eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme überreichen und im Rahmen einer weiteren Klausel hat sich der Auftragnehmer ausbedungen, dass er nur 90 % der nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu bezahlen hat.

Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, dass die Sicherungsvereinbarung unwirksam ist, weil sie im Zusammenwirken mit der Vereinbarung zu den Abschlagszahlungen zu einer Übersicherung des Auftraggebers führt und damit eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vorliegt.

Zwar ist das Verlangen einer Vertragserfüllungsbürgschaft auch in Höhe von 10 % der Auftragssumme für sich genommen nicht zu beanstanden, obwohl die für öffentliche Auftraggeber verbindliche VOB/A in § 9 Abs. 7 eine Regelobergrenze dieser Sicherheit von 5 % vorsieht. Dies gründet darin, dass die VOB/A für Vereinbarungen zwischen Unternehmern nicht verbindlich ist, die Klausel stellt jedoch im Verbund mit der Regelung, wonach der Auftraggeber 10 % der nach Prüfung als berechtigt anerkannten Forderungen einbehalten darf, eine unangemessene Übersicherung dar. Dem Auftragnehmer wird bis zur Schlusszahlung hierdurch in unanständiger Weise Liquidität entzogen und er trägt darüber hinaus ein weitergehendes Insolvenzrisiko des Auftragnehmers, so dass beide Klauseln unwirksam sind.

Zu beachten ist, dass die Literatur Klauseln, in denen vorgesehen ist, dass nur 90 % der Leistungen bezahlt werden, unwirksam sind, da dies in offenem Widerspruch zu dem seit dem 01.01.2009 gültigen § 632 a BGB steht, wonach dem Auftragnehmer Abschlagszahlungen in der Höhe zustehen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erhält.

Weitere Hinweise erteilt Raphael-S. Tyroller,
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.